Les grands acteurs comme IBM ont le temps ou les moyen de déposer de nombreux brevets. Parce qu'un logiciel contient tojours des milliers de procédés élémentaires, les petits éditeurs qui publient un logiciel sont à peu près certains de se faire attaquer. Ceci permet aux grands acteurs de contrôler les petits.
Or
l'innovation vient principalement des petits
les éditeurs de logiciels européens qui ont réussi sont de petits éditeurs
Les brevets sur les logiciels risquent donc de freiner l'innovation et la concurrence.
Les acteurs qui déposent des brevets sans mettre de logiciels sur le marché son favorisés car ils ne risquent pas de se faire attaquer pour contrefaçon. Les éditeurs qui mettent sur le marché des logiciels risquent de se faire attaquer pour contrefaçon. Or, le développement d'un logiciel est bien plus coûteux que l'invention d'un procédé informatique brevetable.
On considère dans l'industrie que les idées ne doivent pas pouvoir être protégées afin de ne pas défavoriser ceux qui investissent des sommes considérables pour les mettre en oeuvre. Par analogie dans l'industrie du logiciel, les brevets jouent le rôle de protection des idées et le droit d'auteur / copyright celui de protection de leur mise en oeuvre. C'est pourquoi les industriels du logiciel (les éditeurs) sont généralement opposés à la brevetabilité des logiciels et préfèrent le droit d'auteur / copyright.
La propriété des procédés utilisés par les programmes générés automatiquement par un logiciel en fonction de contraintes d'environnement pose de très nombreux problèmes :
A qui appartient le procédé ainsi engendré : au propriétaire du logiciel de génération, à son auteur, à son utilisateur ?
Comment un logiciel peut-il déterminer lui-même s'il n'a produit un programme qui utilise un procédé breveté ?
Peut-on breveter les procédés créés par les logiciels ?
La procédure d'évaluation d'une affaire par un investisseur spécialisé dans le high tech le conduit à se poser deux questions légitimes :
Quelle est la valeur de cette invention ?
Cette invention est-elle protégeable contre la copie ?
Les investisseurs peu expérimentés considèrent que les brevets sur les logiciels sont à la fois une façon aisée d'évaluer l'actif immatériel technologique d'un éditeur de logiciel et de protéger leur investissement en bénéficiant d'une position de monopole sur la technologie.
Par ailleurs, les brevets sont des titres cessibles et les investisseurs apprécient particulièrement lorsqu'ils investissent dans une société éditrice de logiciels de pouvoir détenir des titres de propriété qu'ils peuvent vendre ou échanger. Lorsque l'investissement a lieu avant tout développement de code source ou de produit, les brevets sont, avec les marques, les seuls actifs immatériels de la société. En autorisant les brevets sur les logiciels, on incite les investisseurs à investir plus tôt ce qui est présenté comme crucial dans une stratégie de "first mover, takes all".
Mais la valeur de protection d'un brevet reste largement illusoire.
Tout d'abord, la procédure d'évaluation d'un brevet est avant tout administrative. La recherche d'antériorité n'est pas effectuée sérieusement. Et des brevets sont parfois accordés à des concepts ou à des idées. En France, l'attribution d'un brevet est accordée sans analyse sur le fond.
Ceci donne au brevet une valeur aléatoire : en cas de procès, une antériorité ou une requalification en idée ou concept conduisent à une annulation du brevet. C'est ainsi que des brevets sur des procédés fondamentaux incontournables dans le domaine du logiciel ont été annulés parce qu'ils étaient trop généraux, trop abstraits ou décrits dans des manuels scientifiques. Par ailleurs, le long délai de la procédure administrative conduit à accorder un titre de propriété pour des procédés techniques lorsqu'ils sont devenus dépassés par le progrès.
Les brevets sur les procédés techniques présentent aussi la particularité d'être contournables par les tactiques d'encerclement ou de contournement. L'encerclement consiste à déposer autour d'une innovation majeure une grande quantité d'innovations mineures que l'inventeur originel devra utiliser lorsqu'il souhaitera perfectionner un procédé. Or, dans le domaine du logiciel et des mises en oeuvre d'algorithmes, les perfectionnements sont très nombreux et aisés à découvrir. Lorsque l'inventeur originel perfectionnera son invention, il tombera probablement sur l'une de ses inventions et ne pourra l'utiliser qu'à condition de procéder à un échange de brevets, c'est-à-dire à condition de se faire déposséder de son invention.
Dans le domaine des brevets sur l'usage de formules mathématiques, il suffit de reformuler une formule d'un domaine des mathématiques (ex. les systèmes dynamiques) dans un autre domaine des mathématiques (ex. la logique floue) pour contourner un brevet. Les programmes qui assurent la mise en oeuvre des ces formules sont très similaires mais peuvent être présentés comme dérivant de technologies différentes;
Mais le principal danger des brevets pour les investisseurs reste l'incertitude juridique qu'ils engendrent. Un logiciel est constitué de centaines de milliers de procédés dont la plupart sont élémentaires et quelques uns sont véritablement innovants. Des sociétés comme IBM ou Hitachi ont mené une politique de dépôts de brevets tous azimuts, notamment sur des procédés élémentaires fondamentaux. Une startup qui met sur le marché un logiciel a toutes les chances de faire appel à l'un de ses procédés. En cas de conflit, elle devra, en fonction des situations :
Echanger ses brevets sur des procédés innovants contre des brevets sur des procédés élémentaires fondamentaux
Verser une partie de son chiffre d'affaires au détenteur de brevets sur des procédés élémentaires
Retirer son logiciel de la vente et cesser l'usage de procédés élémentaires fondamentaux
Verser des dommages et intérêts
Les brevets agissent désormais dans l'industrie du logiciel comme des mines sur un champ de bataille. Leurs premières victimes sont les startup aux avants-poste de l'innovation qui sont éliminées dès qu'elles s'appuient sur des savoirs existants pour faire avancer le progrès technique.
Les incertitudes juridiques du brevet tendent à rendre incertaine l'évaluation des actifs immatériels du logiciel par les brevets. Les pratiques de terrorisme juridique par les brevets menacent les investisseur en permettant de les déposséder de leurs titres et en menaçant la rentabilité de leurs investissements. Aussi, l'édition de logiciel est devenue trop risquée pour de nombreux investisseurs qui préfèrent se tourner vers d'autres secteurs innovants. Parce qu'ils menacent l'investissement des financiers sans le protéger efficacement, les brevets sur les logiciels ont un effet néfaste sur l'industrie du logiciel.
L'introduction de brevets sur les logiciels offre aux inventeurs
de procédés informatiques, notamment aux chercheurs, un
moyen de reconnaître la qualité de leurs travaux.
Equivaut à une propriété exclusive sur de la
pensée
Parce qu'un procédé de programme est souvent analogue à une pensée humaine et toujours équivalent à une preuve mathématique, la brevetabilité des programmes revient à accorder une propriété exclusive à des idées, des pensées et des connaissances scientifiques ce qui est contraire aux principes humanistes européens.